La giunta comunale ha nuovamente rinviato l’approvazione del provvedimento di conversione dal rapporto di lavoro dei dirigenti, Giuseppe Affatato ed Antonio Modugno, da tempo determinato a tempo indeterminato.
Assente, perché fuori Trani, il vice sindaco Giorgia Cicolani, lo scenario dei pro e contro sarebbe di totale equilibrio: cinque contro cinque. E questo perché mezza giunta nutre ancora perplessità sulla delibera e chiede tempo con una nota trasmessa a sindaco e segretario generale.
Il primo cittadino ed il resto dell’esecutivo, però, difficilmente tornerebbero indietro e tampoco girerebbero la questione al consiglio comunale: i pareri ci sono, la sicurezza di agire per il giusto anche.
A questo punto sarebbe solo questione di numeri, per raggiungere i quali vi sarebbero due vie: la prima, quella che si ritiene ancora percorribile, sarebbe quella della diplomazia; la seconda, ed avrebbe del clamoroso, sarebbe la sostituzione degli assessori dissenzienti, magari aspettandosi da loro le dimissioni. E senza ricorrere allo strumento del messaggio Sms come nel caso delle precedenti sostituzioni.
Nel frattempo, ecco un estratto del parere legale rilasciato lo scorso 10 ottobre, dall’avvocato Pierluigi Arigliani, del Foro di Benevento. Rispetto al collega Pannarale, il giurista campano non nutre alcun dubbio sulla bontà dell’operazione che si vuole intraprendere attraverso la conciliazione con i ricorrenti piuttosto che la resistenza in giudizio dinanzi al giudice.
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Orbene nel caso de quo se non è revocabile in dubbio che i lavoratori pubblici si trovino riguardo alla direttiva 1999/70 CE in una situazione analoga a quella dei lavoratori privati, è pur vero che di fatto la tutela loro apprestata sarebbe oggettivamente minore, se non risarcita in modo ''equivalente".
IL PRESTATORE DI LAVORO NON È ALLA MERCÉ DEL DATORE DI LAVORO PUBBLICO; né la tutela risarcitoria può ritenersi rispettosa del principio di equivalenza ed effettività del diritto europeo, salvo che sia "equivalente" all'inquadramento definitivo nel posto di lavoro.
Ciò che qui è in gioco non e il diritto alla retribuzione per un lavoro non svolto, o una sua equa o esatta determinazione, bensì il fondamentale diritto alla "conservazione del posto", a fronte del quale può esistere una tutela risarcitoria se è realmente equipollente a quella specifica della reintegra nel posto di lavoro.
Il perseguimento di un obiettivo legittimo come quello dell'imparzialità e buon andamento dell'amministrazione può essere conseguito solo se il dipendente viene posto al riparo da "abusi" da parte del datore di lavoro pubblico.
Nel caso in esame, i ricorrenti, ad avviso di chi scrive, hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro.
In mancanza, hanno diritto ad una tutela risarcitoria "adeguata" posto che il Comune di Trani si è mostrato nettamente contrario ai principi di buon andamento, economicità, efficacia, efficienza e continuità, nonché buona fede e correttezza, essendo stati, i ricorrenti, da sempre assunti a tempo determinato con la presenza di posti vacanti in pianta organica.
Sicché difficilmente nel caso de quo è prospettabile una violazione della regola costituzionale dell'accesso per concorso pubblico nell'organico della Pubblica amministrazione.
Si impone, dunque, il dovere di interpretare il diritto interno privilegiando l’interpretazione maggiormente conforme con le disposizioni della direttiva 1999/70/CE.
Per la giurisprudenza comunitaria, infatti, le discrasie tra diritto interno e diritto comunitario non necessitano di intermediazione legislativa, ma sono risolvibili in via diretta dal giudice, sulla base del primato del diritto comunitario sugli ordinamenti interni degli Stati membri (…).
Ulteriore profilo di approfondimento e dato dal contratto di tipo dirigenziale sottoscritto dai ricorrenti.
Come è noto, l'art. 36 del D.Lgs. 165/2001 esclude il ricorso a contratti di somministrazione di lavoro per l'esercizio di funzioni direttive e dirigenziali. Lo stesso D.Lgs. 165/2001 distingue tra dirigenti di prima e di seconda fascia. Questa distinzione non esiste negli Enti locali, ove i dirigenti appartengono ad una fascia unica e sottoposti ad un unico Contratto collettivo nazionale di lavoro
La materia della conversione del contratto di lavoro non va, poi, confusa, con la stabilizzazione del rapporto di lavoro che viene disciplinato dalla Direttiva del Ministro per le riforme e le Innovazioni nella Pubblica amministrazione del 30.04.2007 n. 7 ed attiene a fattispecie diversa da quella in esame.
Nella stabilizzazione è l'Ente che decide di "stabilizzare i lavoratori precari", con rilevanti differenze, rispetto alla conversione, di fatto e di diritto.
Nella conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato, è il lavoratore che chiede la conversione del rapporto, con diritto al risarcimento del danno ex art. 32, comma 5, 183/2010.
II dirigente degli EE.LL, non è equiparabile ai dirigente di prima o seconda fascia dei Ministeri. Le funzioni dirigenziali negli EE.LL. sono tipizzate nell'art. 109 del TUEL. «Nel pubblico impiego privatizzato alla qualifica dirigenziale corrisponde solo l'attitudine professionale all'assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo, caratterizzati dalla temporaneità e dalla fiduciarietà, talché i dirigenti non vantano alcun diritto soggettivo alla loro attribuzione o al loro mantenimento. Nondimeno, essi sono titolari di un interesse legittimo di diritto privato rispetto alle scelte organizzative compiute dall’amministrazione, tenuta al rispetto di tutte le garanzie procedimentali, legislative e contrattuali, oltre che, più in generale, dei fondamentali principi di buona fede e correttezza, trattandosi di procedura non dissimile da quella concorsuale».
Il tema meriterebbe un più ampio approfondimento, soprattutto per le figure "tecniche" come l'ingegnere ed il Comandante della Polizia Municipale.
In questa sede, tuttavia, giova rilevare che la Suprema Corte riconosce la procedura per la scelta del dirigente non dissimile da quella concorsuale.
I ricorrenti, nominati dirigenti per un lasso di tempo molto lungo e, comunque, superiore a trentasei mesi, hanno sopperito con il loro lavoro a mancanze organizzative dell'Ente ed hanno, per l'effetto, maturato il diritto alla qualifica dirigenziale.
Trattasi di funzionari di categoria D3, in possesso dei requisiti per l'accesso alla qualifica dirigenziale dall'esterno, che hanno ricoperto un posto dirigenziale pre-esistente nella dotazione organica dell'ente.
Una conversione del rapporto con qualifica dirigenziale non muterebbe l'attuale, stato delle cose, ma sanerebbe anzi situazione illegittima.
L'Ente non ha interesse ad affrontare un giudizio anche perché sarebbe comunque esposto al risarcimento dei danni.
Sarebbe conveniente per l'Ente chiudere il contenzioso, aderendo alla richiesta di conversione ma chiedendo agli istanti di rinunciare al risarcimento del danno.
I ricorrenti Ing. Giuseppe Affatato e Dott. Antonio Modugno hanno motivo di dolersi della mancata conversione nella qualifica dirigenziale del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato.
Benevento, 10 ottobre 2011
Avv. Pierluigi Arigliani